你敢向老板申请带薪休假吗？看看这些再回答

     十一长假刚过，假日期间多倍工资和带薪休假的话题成了市民们当下关注的热点。职工到底在什么情况下才能享受三倍的未休年休假工资？带薪年休假争议到底应该由谁来举证呢？带薪年休假该如何计算？出差途中恰逢国庆节，能否算加班？近日，记者采访了青岛市北区劳动人事争议调解仲裁部门相关工作人员。

     劳动者不应自动放弃休假权利

     小王是一家个体工商户餐馆的服务员，自参加工作以来已经连续工作满12个月了。今年6月，小王向老板提出要休5天的年休假，但老板不同意，理由是餐馆经营正值旺季，他要求小王留下来继续工作，还答应给小王加班工资。但是后来老板却并没有兑现给小王加班工资的诺言。小王要求老板支付带薪年休假期间3倍的工资，老板认为是小王自己放弃休带薪年休假，无权主张未休年休假的补偿权利。于是，小王向市北劳动仲裁提起诉讼。

     市北区劳动仲裁相关工作人员杨帆介绍，根据法律，市北劳动人事争议仲裁委员会裁决该餐馆支付小王5天的带薪年休假工资。单位要免除支付职工未休年休假天数的额外工资部分，必须拿出两方面的证明材料：一是单位对职工年休假已作出了安排；二是职工不休年休假是其本人原因。举证责任在餐馆一方，老板无法举证证明曾安排小李休年休假或小李明确表示放弃休假的事实，因此酒店应支付小王未休年休假工资。

     杨帆告诉记者，在处理劳动仲裁案件中，他们发现往往是劳动者不敢跟老板申请休年假，或者即使提出休年假老板也不批准。事后，老板却以劳动者未提出休年假申请为由，认为劳动者自动放弃了休假权利。实际上，带薪年休假是用人单位安排劳动者“带薪强制休假”的义务，只有劳动者主动明确表示因个人原因放弃休假权利后，才可以免除用人单位的责任，只需支付劳动者正常工作期间的工资收入，该项权利不须由劳动者主动提出休年假书面申请才能启动。劳动者不用担心老板不批准休年假或未提出申请而丧失休假或获得补偿的权利，一旦用人单位违反带薪年休假的规定，可以向劳动仲裁提出申诉。带薪年休假的举证责任在单位一方，因此，用人单位也要注意保存劳动者因本人原因且书面提出的不休年休假或是已修年休假的证明，以免劳动者申请仲裁支付年休假工资。

     《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假20天；”第五条：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”；以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条:职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第十条第二款：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

     带薪年休假该如何计算？

     小李2013年3月1日进入我市某贸易公司从事销售工作，同年12月31日双方解除劳动合同。小李称自己原先在烟台某糖酒公司工作了11年，连续工作满一年以上，具备带薪年休假的条件，公司未安排带薪年休假，也未支付应休未休年休假工资，因此请求裁决公司支付自2013年3月1日至2013年12月31日期间的带薪年休假工资。

     公司则辩称，小李在公司工作不满一年，不符合《企业带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的条件，小李不应享受带薪年休假。

     经市北仲裁委审理认为，小李符合享受带薪年休假的条件，公司应当支付小李应休未休带薪年休假工资。

     市北劳动仲裁工作人员叶钊告诉记者，在审理案件中他们发现，有些企业存在这种误解，按照《企业带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，职工在同一用人单位连续工作不满12个月，不能享受带薪年休假。实际上，职工不论在同一用人单位或者不同用人单位，只要曾经连续工作满12个月以上，就具备了享受带薪年休假的条件。

     叶钊详细解释说，《企业带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，并未对“连续工作满12个月”系指同一用人单位或不同用人单位加以限制，因此，不应对《办法》第三条做扩大化解释，即只要职工已连续工作12个月以上，均应具备享受带薪年休假的条件。

     在这个案例中，小李虽在公司工作未满12个月，但之前在烟台某糖酒公司已连续工作满11年，具备享受带薪年休假的条件。

     相关法律

     根据《企业带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。小李累计工作11年10个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，小李应当享受的年休假天数为10天，因2013年小李在公司的剩余日历天数为306天，经折算，小李2013年在公司应享受的年休假天数为（306天÷365天）×10=8.38天，因此公司应当向小李支付8天的应休未休带薪年休假工资。出差途中恰逢国庆节，能否算加班？

     小张于2012年3月5日入职某公司，任高级电气技术工程师职务，双方签订了为期三年的劳动合同，约定月工资为6000元。去年9月底该公司安排小张于当年10月2日至10月3日两天到越南某客户处进行电气检修。是年10月1日，小张乘火车到北京，并于当天下午转乘飞机赴越南。是年10月2日、3日两天小张在公司客户处进行检修。后该公司支付了小张2013年10月2日至3日的节假日加班费，但未支付其2013年10月1日的加班费。今年4月25日，小张因个人原因从公司辞职。

     8月5日，小张提起劳动仲裁，主张其2013年国庆节在出差途中的时间是因为单位安排出差造成的，请求裁决公司支付其去年10月1日的法定节假日加班费828元。

     公司辩称因为2013年10月1日公司并未安排小张加班，是小张在出差的途中，且小张并未进行实际性的工作，所以不应给付小张加班费。

     仲裁委经审理认为：本案中，根据小张的陈述，2013年10月1日是在出差的途中，并未向单位提供劳动，且途中小张可以休息，故驳回小张的仲裁请求。

     出差途中恰逢节假日能否计算为加班时间？市北区劳动人事争议调解仲裁院仲裁一庭刘春慧告诉记者，有一种观点认为，劳动者在途中的时间系因单位安排的工作任务所致，应当支付劳动者加班费；另一种观点则认为，根据《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”劳动者为了完成用人单位安排的工作，在赶赴工作场所的途中恰逢节假日，但该时间并非系用人单位安排劳动者进行工作的时间，且该时间内劳动者并未向用人单位提供劳动，不应支付劳动者加班费。

     相关法律

     根据《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，可以看出首先加班系用人单位安排的，劳动者自己主动加班的不算；其次加班不仅仅是时间的经过，且要求劳动者提供劳动；第三，加班主要分为延时加班、休息日加班和节假日加班三种情况。由此可见，在目前的法律规定中，劳动者在出差的途中，上下班的途中以及为工作进行的准备和收尾时间，并非用人单位安排其工作的时间，且该段时间内劳动者并没有从事具体的工作内容，因而均不应认定为加班。